I. Противоречия и коллизииПрежде всего, следует отметить, что анализировать указанный законопроект необходимо на предмет противоречия Конституции РФ, поскольку применительно соотношению с нормами других законов — это уже не противоречие, а коллизия. Поскольку противоречие может иметь место между разноуровневыми актами, а между актами одного уровня может иметь место коллизия (в принципе устраняемая).

Указанный законопроект может потенциально противоречить двум статьям Конституции — ст. 34 и 35.

Согласно статье 34:

1. Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

2. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

В соответствии со статьей 35:

1. Право частной собственности охраняется законом.

2. Каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами.

3. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения.

4. Право наследования гарантируется.

Таким образом, статья 34 императивно запрещает экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Установление противоречия данной статье — оценочная категория: требуется доказать, что определенная экономическая деятельность направлена именно на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. То есть запрещается не монопольная экономическая деятельность в принципе, а ее соответствующая направленность.

В данном случае государство объявляет свою политику — единый экспортный канал, реализовывать данную политику может организация, удовлетворяющая прямо указанным критериям. Поэтому все претензии к проекту закона формально могут рассматриваться как претензии к государству и его праву на проведение определенной политики.

Кроме того, общеизвестны перспективы рассмотрения в Конституционном суде (и уровень затрат) — если допустить, что закон будет принят и пытаться оспаривать его конституционность.

Противоречие статье 35 может иметь опосредованное значение в смысле того, что установление легальной монополии на экспорт может препятствовать хозяйствующим субъектам в реализации правомочий собственника на принадлежащее им имущество (например, экспортировать газ с Ковыктинского месторождения). Но, данный законопроект на самом деле этому не препятствует, поскольку, если ТНК-ВР построит экспортную газотранспортную инфраструктуру, то юридически появится право обязать ООО «Газэкспорт» реализовывать данный газ на экспорт в качестве уполномоченного посредника (агента) за фиксированное комиссионное вознаграждение (по аналогии с «Алмазювелирэкспортом» — пример приведен далее), поскольку законопроект «Об экспорте газа» ни в коем случае не запрещает стоить транспортную инфраструктуру.

Коллизии с другими законами (будут рассмотрены только базовые законы):

1. Закон от 22.03. 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»:

Согласно п. 1 ст. 2:

Закон действует на территории РФ.

Закон распространяется на отношения, влияющие на конкуренцию на товарных рынках в Российской Федерации, в которых участвуют российские и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные наделенные функциями или правами указанных органов власти органы или организации, а также физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели. Настоящий Закон применяется и в тех случаях, когда действия и соглашения, соответственно совершаемые либо заключаемые указанными лицами за пределами территории Российской Федерации, приводят или могут привести к ограничению конкуренции или влекут за собой другие отрицательные последствия на рынках в Российской Федерации.

В целом, проект закона не вступает в коллизию с Законом «О конкуренции…», более того, антимонопольные процедуры могут быть использованы для защиты нарушенных интересов в процессе реализации данного законопроекта.

Общая концепция Закона о конкуренции (равно как и антимонопольных процедур) состоит в индивидуально-ретроспективной направленности, а не на общей превенции.

2. Федеральный закон от 17.08. 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях»:

Данный законопроект распространяется только на естественно-монопольные виды деятельности, купля-продажа газа (в том числе экспорт) таковой не является. Возможно, потребуется внесение уточняющих правок на предмет особенностей недискриминационного доступа к экспортным мощностям.

3. Федеральный закон от 30.12. 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»

Согласно п. 2 ст. 9 данного минеральное сырье, поступающее в соответствии с условиями соглашения в собственность инвестора, может быть вывезено с таможенной территории Российской Федерации на условиях и в порядке, которые определены этим соглашением, без количественных ограничений экспорта, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности».

В данном случае содержится ссылка на ранее действовавший Закон, и, кроме того, в самом законопроекте применительно к действующим соглашениям по СРП применяется изъятие (п. 2 ст. 2 законопроекта).

Анализировать иные законы применительно к данной ситуации не представляется целесообразным. В частности, в Законе «О континентальном шельфе» имеется отсылочная норма к Закону «О соглашениях о разделе продукции» и т. д.

II. Анализ легальных предпосылок законопроекта

Основополагающей законодательной предпосылкой для данного законопроекта являются положения ст. 26 Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности», регулирующей исключительное право на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров, согласно которой:

§ право на осуществление внешнеторговой деятельности может ограничиваться путем предоставления исключительного права на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров (п. 1);

§ перечни отдельных видов товаров, на экспорт и (или) импорт которых предоставляется исключительное право, а также организации, которым предоставляется исключительное право на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров, определяются федеральными законами (п. 2);

§ исключительное право на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров осуществляется на основе лицензии (п. 3);

§ сделки по экспорту и (или) импорту отдельных видов товаров, совершенные без лицензии на осуществление исключительного права на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров, являются ничтожными (п. 4);

§ организации, которым предоставлено исключительное право на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров, совершают сделки по экспорту и (или) импорту отдельных видов товаров, основываясь на принципе недискриминации и руководствуясь только коммерческими соображениями (п. 5).

Таким образом, можно сделать главный вывод: в последнем пункте данной статьи указывается на недискриминационность и необходимость руководствоваться только коммерческими соображениями. Недискриминационность в нашем случае может быть обусловлена механизмами участия иных заинтересованных организаций в экспорте, без которых монопольное определение уполномоченной организации означает дискриминацию по определению (априори).

III. Анализ текста законопроекта

Законопроект носит рамочный характер, в нем даже отсутствует минимально необходимая структура (субъекты, объекты и т. д.). Из текста получается, что субъектом законопроекта выступает газ.

Заявленная в п. 1 ст. 1 сфера регулирования законопроекта совершенно не раскрывается далее по тексту.

Кроме того, законопроект не рассчитан на перспективу, поскольку жестко фиксирует текущую ситуацию (экспортную монополию ОАО «Газпром»).

В тексте самого законопроекта в принципе отсутствуют ссылки на необходимые к принятию подзаконные нормативные акты — косвенным образом это может свидетельствовать об отсутствии намерения его реального принятия.

IV. Историческая справка, аналогии в иных сферах

В ранее действовавшем Федеральном законе от 13 октября 1995 г. N 157-ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» предусматривалась возможность введения государственной монополии на экспорт или импорт некоторых видов товаров (ст. 17).

Данное положение, как не соответствующее нормам Всемирной торговой организации в новом Законе было заменено на более мягкую формулировку — «исключительное право на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров». Исключительное право на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров — является одной из форм нетарифного регулирования внешнеторговой деятельности (ст. 20 Закона «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности»).

Установление исключительного права на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров — это законодательно разрешенный способ ограничения права на осуществление внешнеторговой деятельности. При этом в Законе (ст. 26) устанавливаются лишь общие принципы применения этого инструмента государственного регулирования внешнеторговой деятельности.

Федеральные законы, в которых определяются объекты и субъекты исключительного права на экспортно-импортные операции, могут содержать нормы, конкретизирующие порядок реализации исключительного права применительно к конкретным товарам и (или) участникам внешнеторговой деятельности.

Уполномоченным лицензирующим органом является Минэкономразвития России (п. 5.3.13 Положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 27.08.2004 N 443).

Экспорт драгоценных камней и металлов:

В соответствии с Указом Президента РФ от 21.06.2001 N 742 «О порядке ввоза в Российскую Федерацию и вывоза из Российской Федерации драгоценных металлов и драгоценных камней» (принят в соответствии со ст. 10 Федерального закона от 26.03.1998 N 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях») экспорт аффинированных платины и металлов платиновой группы в виде слитков, пластин, порошка и гранул осуществляется государственным унитарным предприятием «Внешнеэкономическое объединение «Алмазювелирэкспорт». В соответствии с упомянутым Указом Президента РФ Минфин России осуществляет контроль за соблюдением подведомственным ему государственным унитарным предприятием «Алмазювелирэкспорт» «принципов недискриминации и добросовестной коммерческой практики, за недопущением необоснованного отказа или уклонения этого государственного предприятия от заключения договоров, а также устанавливает предельные размеры комиссионного вознаграждения, взимаемого этим государственным предприятием с организаций, имеющих квоты на экспорт аффинированных платины и металлов платиновой группы» ().

Согласно п. 21 Указа Президента РФ от 21.06.2001 N 742 «О порядке ввоза в Российскую Федерацию и вывоза из Российской Федерации драгоценных металлов и драгоценных камней» единым уполномоченным комиссионером по продаже определенной категории товаров (аффинированная платина и металлы платиновой группы в виде слитков, пластин, порошка и гранул) выступает ГУП «Алмазювелирэкспорт». Организации, имеющие соответствующие экспортные квоты, и желающие продать эти товары, обязаны заключить с ГУП «Алмазювелирэкспорт» договор комиссии и уплатить комиссионное вознаграждение в пределах утвержденных государством размеров (Приказ Минфина России от 29.03.2002 N 62 «Об установлении предельных размеров комиссионного вознаграждения ГУП «Алмазювелирэкспорт»).

Сфера военно-технического сотрудничества

Правоустанавливающих нормативным актом в данной сфере является Федеральный закон от 19.07.1998 N 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами».

В данном Законе (ст. 4) в качестве одного из принципов государственной политики в области военно-технического сотрудничества РФ с иностранными государствами закреплена государственная монополия на деятельность в области военно-технического сотрудничества.

Среди основных методов осуществления государственного регулирования и реализации государственной монополии в области военно-технического сотрудничества следует отметить (ст. 5 ФЗ от 19.07.1998 N 114-ФЗ):

§ недопущение в Российской Федерации монополии одного субъекта военно-технического сотрудничества;

§ недопущение конкуренции на внешнем рынке нескольких российских субъектов военно-технического сотрудничества посредством разделения сфер их деятельности;

§ координация органами государственной власти Российской Федерации деятельности в области военно-технического сотрудничества и осуществление надлежащего контроля за этой деятельностью.

Нефтяная отрасль

В нефтяной отрасли, также предпринималась попытка принятия закона о едином экспортном канале, но данный закон до сих пор не был принят.

V. Основные выводы:

1. Закон по сути фиксирует текущую ситуацию. Де-факто «Газпром» и так пока является монопольным экспортером. Возможно, если появятся реальные предпосылки для изменения ситуации, адекватным образом будет меняться и закон. Нормативно-правовой акт является оболочкой, которая либо адекватна, либо неадекватна существующей среде.

2. Сам по себе факт установления организации, обладающей исключительными правами на экспорт, не противоречит действующему законодательству. Но, реализация данного права требует создания комплекса необходимых обеспечивающих механизмов, поскольку, в случае, если правом на экспорт обладает только одна организация (аффилированные организации), а иным организациям, имеющим в собственности соответствующую инфраструктуру это запрещено — налицо противоречие ст.ст. 34-35 Конституции и коллизия с п. 5 ст. 26 Закона «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности».

3. Законопроект является рамочной оболочкой, требующей принятия как минимум следующих подзаконных нормативных актов:

§ положение о лицензировании, детализирующем лицензионные требования и условия, закрепляющее контрольно-надзорные полномочия лицензирующего органа в отношении соблюдения лицензионных требований и условий;

§ нормативные акты (в том числе внесение изменений и дополнений в действующие нормативные акты) о механизмах участия иных заинтересованных организаций в экспорте (в том числе, взаимоотношения с уполномоченным агентом).

В исходном виде, без наличия вышеуказанного перечня подзаконных нормативных актов данный законопроект фактически останется нежизнеспособным и потенциально оспоримым.

VI. Дополнительные выводы:

1. Проект закона — может быть первым шагом на пути участия независимых производителей в экспорте газа. И, прежде всего, в данном законе заинтересованы независимые производители газа, а не ОАО «Газпром» (ОАО «Газпром» в лице своей аффилированной структуры — ООО «Газэкспорт» и так де-факто обладает статусом монопольного экспортера).

Пока единый экспортный канал существует «не легально», то и права требования «доли от экспортной выручки» отсутствуют. Когда же он продекларирован официально, в законе, могут появиться и официальные права требования, исходя из основополагающих конституционных прав: один экспортный канал — один агент-экспортер — механизмы участия иных заинтересованных субъектов (квоты, агентский договор с уполномоченным экспортером за регулируемое комиссионное вознаграждение и т. д.).

2. Законопроект не препятствует созданию экспортной газотранспортной инфраструктуры иными субъектами, просто государство назначает уполномоченного единого посредника для осуществления экспортных операций.

3. В соответствии с аналогиями из сферы военно-технического сотрудничества в качестве одного из методов указывается недопущение в Российской Федерации монополии одного субъекта военно-технического сотрудничества, при одновременном соблюдении принципа недопущения конкуренции нескольких поставщиков. Принцип недопущения конкуренции обеспечивается государственными контрольно-надзорными механизмами и процедурами.

Таким образом, контрольно-надзорные механизмы также являются необходимой составляющей данного процесса, поскольку ООО «Газэкспорт» не является априори «безупречной» компанией. И одного только критерия принадлежности к организации-собственнику ЕСГ недостаточно.

VII. Комментарии прессы

Согласно последним комментариям в прессе, «при всей жесткости закона не исключено, что президент наложит вето на проект, если он будет принят,- господин Язев ранее пояснял, что закон во многом служит «аргументом» России на встрече G8 в Санкт-Петербурге в июле. Достаточно будет того, чтобы закон прошел Госдуму до 15 июля — реализовывать его не обязательно»[1].

В пользу данной трактовки говорит общий низкий уровень проработки данного решения (собственно текст законопроекта и сопутствующие ему документы), поскольку если готовится «проходное решение», то оно готовится «как следует». Низкое качество законопроекта может быть свидетельством сиюминутного политического аргумента.